Şirket Birleşme ve Devralma Sürecinde Dikkat Edilecekler

Bir birleşme veya devralma işleminde üç şey aynı anda doğru kurulmak zorundadır: işlemin hukuki yapısı (birleşme mi, pay devri mi, varlık devri mi), Türk Ticaret Kanunu'nun m. 136-158 arasında öngördüğü usul adımlarının eksiksiz tamamlanması ve — ciro eşikleri aşılıyorsa — kapanıştan önce Rekabet Kurulu'ndan izin alınması. Bu üçünden birindeki eksiklik işlemin tescilini geciktirmekle kalmaz; birleşmeyi geçersiz bırakabilir ya da tarafları idari para cezasıyla karşı karşıya getirebilir. Süreci imza gününe göre değil, tescil gününe göre planlamak gerekir.

İşlemin Yapısını Baştan Seçmek

Aynı ticari sonuca birden fazla hukuki yolla ulaşılabilir. Hedef şirketin tüzel kişiliği devam etsin isteniyorsa pay devri; şirketin tüzel kişiliği sona erip malvarlığı bir bütün olarak devralana geçsin isteniyorsa TTK anlamında birleşme; yalnızca belirli bir üretim hattı ya da müşteri portföyü alınacaksa varlık (asset) devri konuşulur.

Bu seçim vergisel sonuçları, çalışanların iş sözleşmelerinin akıbetini, ruhsat ve izinlerin taşınabilirliğini ve — en önemlisi — gizli borçların kimin üzerinde kaldığını değiştirir. TTK m. 136/4 uyarınca birleşmede devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır, devrolunan şirket sona erer ve sicilden silinir. "Sözleşmeyi imzaladık, iş bitti" yaklaşımının neden yanlış olduğu tam da burada görülür: birleşme, ticaret siciline tescille geçerlilik kazanır; imza tarihi değil, tescil tarihi hukuki sonuç doğurur.

TTK m. 136-158: Atlanmaması Gereken Adımlar

Birleşme sözleşmesi ve birleşme raporu. Birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurullarca onaylanır (TTK m. 145). Sözleşmenin asgari içeriği m. 146'da sayılmıştır: unvanlar ve merkezler, payların değişim oranı, öngörülmüşse denkleştirme tutarı, devrolunan şirket ortaklarının devralandaki paylarına ilişkin açıklamalar ve devamı. Değişim oranı, uygulamada en çok çekişme doğuran kalemdir; bir bağımsız değerleme raporuyla desteklenmesi hem azınlık ortağın itirazını hem de sonraki iptal davası riskini azaltır.

Yönetim organları ayrıca m. 147 uyarınca birleşme raporu düzenler. Raporda birleşmenin amacı ve sonuçları, değişim oranının belirlenme yöntemi, öngörülmüşse ayrılma akçesi, birleşmenin çalışanlar ve alacaklılar üzerindeki etkileri ile gerekiyorsa ilgili makamlardan alınan onaylar hukuki ve ekonomik yönden açıklanır. Küçük ve orta ölçekli şirketler, tüm ortakların onaylaması hâlinde bu raporu düzenlemekten vazgeçebilir (m. 147/4) — bu muafiyetten yararlanılacaksa ortakların onayı yazılı olarak dosyaya konulmalıdır.

İnceleme hakkı ve genel kurul nisapları. TTK m. 149, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla faaliyet raporlarını ve gerektiğinde ara bilançoları ortakların incelemesine hazır bulundurma yükümlülüğü getirir. Bu otuz günlük süre takvime işlenmeden genel kurul tarihi belirlenirse, alınan karar iptal riski taşır.

Onay nisapları m. 151'de düzenlenmiştir ve şirket türüne göre değişir:

• Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde: esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmek şartıyla, genel kurulda mevcut oyların dörtte üçü.
• Limited şirketlerde: sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip olmak şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oyu.
• Kollektif ve komandit şirketlerde: kural olarak oybirliği; şirket sözleşmesi tüm ortakların dörtte üçünü öngörebilir.
• Birleşme sözleşmesi ayrılma akçesi öngörüyorsa: sermaye şirketinde mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oyu.

İmza tarihiyle genel kurul tarihi arasında aktif veya pasifte önemli değişiklik olursa, yönetim organı bunu kendi genel kuruluna ve diğer şirketlerin yönetim organlarına yazılı olarak bildirmek zorundadır (m. 150).

Alacaklıların korunması. TTK m. 157, birleşmeye katılan şirketlerin alacaklılarına Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yedişer gün aralıklarla üç defa ilanla ve internet sitesinde duyuru yapma yükümlülüğü getirir; alacaklılar birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa devralan şirket alacaklarını teminat altına alır. Devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumluluğu ise birleşmeden sonra da devam eder ve bu istemler birleşme kararının ilanından itibaren üç yılda zamanaşımına uğrar (m. 158).

Kolaylaştırılmış Birleşme: Hangi Adımlar Atlanabilir

Grup içi yeniden yapılandırmalarda TTK m. 155-156 ciddi zaman kazandırır. Devralan sermaye şirketi devrolunanın oy hakkı veren bütün paylarına sahipse ya da bir şirket, gerçek kişi veya bağlı kişi grupları birleşmeye katılan şirketlerin oy hakkı veren tüm paylarını elinde tutuyorsa kolaylaştırılmış düzen uygulanır. Oy hakkı veren payların en az yüzde doksanına sahiplik hâlinde de, azınlığa payların gerçek değerinin tam dengi nakdî karşılık önerilmiş olması ve birleşme nedeniyle ek ödeme veya kişisel sorumluluk doğmaması şartıyla aynı usul mümkündür.

Kolaylaştırılmış birleşmede taraflar birleşme sözleşmesine m. 146'nın yalnızca belirli bentlerindeki kayıtları yazar, m. 147'deki birleşme raporunu düzenlemek ve m. 149'daki inceleme hakkını sağlamak zorunda olmadıkları gibi sözleşmeyi m. 151 uyarınca genel kurul onayına da sunmayabilirler (m. 156/1). Yüzde doksan hâlinde ise inceleme hakkının, tescil başvurusundan otuz gün önce sağlanmış olması gerekir.

Rekabet Kurulu İzni

4054 sayılı Kanun m. 7, hâkim durum yaratılması ya da mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi başta olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmaları yasaklar. İzne tabi işlemler 2010/4 sayılı Tebliğ m. 7'de ciro eşiklerine bağlanmıştır: işlem taraflarının Türkiye cirolarının toplamının üç milyar TL'yi ve taraflardan en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı bir milyar TL'yi aşması; ya da devralmada devre konu varlık veya faaliyetin, birleşmede taraflardan en az birinin Türkiye cirosunun bir milyar TL'yi ve diğer taraflardan en az birinin dünya cirosunun dokuz milyar TL'yi aşması. Taraflardan biri Türkiye'de yerleşik teknoloji teşebbüsü ise, devre konu taraf bakımından bir milyar TL eşikleri iki yüz elli milyon TL olarak uygulanır.

Buradaki kritik nokta şudur: izin, geçerlilik şartıdır. Kanun m. 10 uyarınca bildirimden itibaren on beş gün içinde yapılan ön inceleme sonucunda Kurul ya izin verir ya işlemi nihai incelemeye alır; karar verilmeden işlem hukuken geçerlilik kazanmaz. İzne tabi bir işlemin Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi hâlinde Kanun m. 16 uyarınca idari para cezası uygulanır ve bu ceza devralmalarda yalnızca devralana verilir. Ciro hesabında yalnız hedef şirketin değil, kontrol zinciri boyunca bağlı ekonomik birimlerin ciroları da toplanır (Tebliğ m. 8) — hesabı erken yapmak gerekir.

Hukuki Due Diligence'da Hangi Başlıklar Taranır

Süre baskısı altında yapılan incelemede kapsamı daraltmak kaçınılmazdır; ama şu başlıklar dışarıda bırakılmamalıdır:

• Ortaklık yapısı: Pay defteri, pay senetleri, esas sözleşmedeki bağlam ve önalım hükümleri, ortaklar sözleşmesi.
• Organ kararları: Yönetim kurulu ve genel kurul karar defterleri, imza yetkileri, tescil ve ilan uyumu.
• Sözleşme portföyü: Kilit müşteri ve tedarikçi sözleşmelerindeki kontrol değişikliği (change of control) ve fesih kayıtları.
• Finansal borçlar ve teminatlar: Kredi sözleşmelerindeki muacceliyet kayıtları, ipotek, rehin, kefalet.
• İş hukuku: Kıdem ve ihbar yükleri, alt işveren ilişkileri, iş kazası dosyaları.
• Fikri mülkiyet: Marka, patent, alan adı tescillerinin şirket adına olup olmadığı.
• Uyuşmazlıklar ve idari yaptırımlar: Derdest davalar, icra takipleri, vergi ve SGK incelemeleri, KVKK yaptırımları.
• İzin ve ruhsatlar: Faaliyetin devamı için gereken belgelerin devredilebilirliği.

İnceleme sonucunda ortaya çıkan riskler ya bedelden indirimle, ya kapanış önkoşuluyla, ya teminat/escrow ile ya da satıcı beyan ve tekeffülleriyle yönetilir. Bulgunun rapora yazılmakla kalmayıp sözleşme metnine bir hükme dönüşmesi, incelemenin asıl karşılığıdır.

Sonuç

Birleşme ve devralma süreçlerinde takvim, nisap ve izin üçlüsü baştan doğru kurulduğunda işlem çok daha az sürprizle kapanır. İşlemin hukuki yapısının (birleşme, pay devri veya varlık devri) doğru seçilmesi, TTK'daki usul adımlarının tescil tarihine göre planlanması ve — eşikler aşılıyorsa — Rekabet Kurulu izninin kapanış öncesinde alınmış olması, işlemin geçerliliğini ve tarafların sonraki sorumluluğunu doğrudan belirler.

Kaynakça

• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 136, 140-141, 145-151, 155-158
• 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 7, 10, 16
• Rekabet Kurulu 2010/4 sayılı Tebliğ m. 7-8