Ortaklar Arası Pay Devri Sözleşmesi Hazırlanırken Dikkat Edilecekler

Ortaklar arası pay devri sözleşmesinde asıl risk devrin tescil edilip edilmemesinde değil, sözleşmenin hangi hükümleri içerdiğinde toplanır. Bedelin ödendiğine dair kaydın bulunmaması, devir öncesi doğmuş borçların kime ait olduğunun yazılmaması, beyan ve tekeffüllere bağlanan bildirim önkoşullarının fark edilmemesi ve rekabet etmeme yükümlülüğünün konu-yer-süre bakımından belirsiz bırakılması — dava dosyalarının büyük kısmı bu dört başlıktan çıkar. Sözleşme, devrin usulünü tekrar eden bir tutanak değil; devirden sonra ortaya çıkacak her sürprizin kimin cebinden karşılanacağını baştan belirleyen bir risk dağıtım metnidir.

Şekil: Geçerlilik Hangi Anda Doğar

Limited şirkette esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır, tarafların imzaları noterce onanır ve şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse ortaklar genel kurulunun onayı şarttır; devir bu onayla geçerli olur (TTK m. 595/1-2). Genel kurul, şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse sebep göstermeksizin onayı reddedebilir (m. 595/3). Başvurudan itibaren üç ay içinde reddedilmezse onay verilmiş sayılır (m. 595/7).

Anonim şirkette ise nama yazılı paylar, kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilir; hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılır (TTK m. 490). Esas sözleşme bağlam (devir sınırlaması) öngörmüşse, şirket m. 493 uyarınca ya esas sözleşmede yazılı önemli bir sebebi ileri sürerek ya da payları başvuru anındaki gerçek değeriyle almayı önererek onay istemini reddedebilir. Bu nedenle anonim şirket pay devrinde ilk okunacak belge esas sözleşmedir; müzakereye oradan başlanır.

Devri şirkete karşı hüküm ifade ettiren işlem ise pay defteri kaydıdır. TTK m. 499/4, şirketle ilişkilerde yalnızca pay defterinde kayıtlı kimsenin pay sahibi kabul edileceğini söyler; m. 594 limited şirket için pay defterini düzenler.

TTK m. 595/1'in Hatırlattığı Kayıtlar

Limited şirkette kanun, devir sözleşmesinde belirtilmesi gereken kayıtları saymıştır: ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmişse bu husus; önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullar. Bu liste bir formalite değil, uyarı listesidir: şirket sözleşmesinde bu tür kayıtlar varsa devralan bunları devraldığı payla birlikte üstlenir.

Önalım ve önerilmeye muhatap olma (rüçhan) kayıtları özel dikkat ister. Bu haklar şirket sözleşmesinde öngörülmüşse tescil ve ilan edilir (m. 587/1-j) ve kullanılmalarına ilişkin karar genel kurula aittir (m. 616/1-b). Diğer ortakların önalım hakkı usulünce bertaraf edilmeden yapılan devir, sonradan açılacak bir davanın konusu olur. Pratikte çözüm, devir öncesinde diğer ortaklardan noter onaylı feragat/muvafakat alınması ve bunun sözleşmeye ek olarak ilştirilmesidir.

Bedel ve Ödeme: En Çok Dava Doğuran Hüküm

"Devir bedeli 500.000 TL'dir" cümlesi tek başına hiçbir şey ifade etmez. Bedelin ödenip ödenmediği, ödendiyse ne zaman ve hangi yolla ödendiği yazılmadığında ispat yükü tartışması başlar.

Sözleşmeye yazılması gerekenler:

• Bedelin tutarı, para birimi ve — döviz ise — hangi kurun esas alınacağı.
• Ödemenin peşin mi taksitli mi olduğu; taksitli ise vade tarihleri ve muacceliyet kaydı.
• Ödemenin banka kanalıyla ve açıklama alanına "pay devri bedeli" yazılarak yapılacağı.
• Bedelin ödendiğine dair beyanın hangi anda geçerli sayılacağı; makbuz/ibra düzenlenip düzenlenmeyeceği.
• Bedelin bir kısmının teminat hesabında (escrow) tutulacaksa, serbest bırakma koşulları.

Beyan ve Tekeffüller: İçeriği Kadar Usulü de Önemli

Satıcının beyan ve tekeffülleri (representations and warranties) devralanın asıl güvencesidir. Standart başlıklar: payların satıcıya ait olduğu ve üzerinde rehin/haciz/intifa bulunmadığı, sermayenin tamamının ödendiği, sunulan finansal tabloların şirketin durumunu doğru yansıttığı, bilinen ya da bilinmesi gereken vergi ve SGK borcu bulunmadığı, derdest dava ve icra takibi listesinin tam olduğu, çalışan alacaklarının kayıtlara uygun olduğu, ruhsat ve izinlerin geçerli olduğu.

Bu beyanların yaptırımı ise ayrı bir hükümle kurulur: beyan gerçeğe aykırı çıkarsa satıcının hangi süre içinde, hangi tavanla ve hangi eşiğin (de minimis) üzerindeki zararı tazmin edeceği. Burada usul kuralı, esasa dair hükmü tamamen etkisiz bırakabilir; bildirim önkoşulunun (örneğin tebligat, ihbarname ve ödeme emirlerinin belirli bir süre içinde satıcı temsilcisine bildirilmesi) kararlaştırıldığı olaylarda, bu bildirim yapılmazsa satıcının sorumluluğunun sona ereceği kabul edilebilmektedir. Alıcı taraftaysanız bildirim süresini gerçekçi tutun; satıcı taraftaysanız bu koşulu mutlaka isteyin.

Karşı tarafın kalkanı da aynı yerdedir: devredenin şirketin mevcut bilanço ve mali durumunu bilerek ve hisse değerlerinde tam mutabakat sağlayarak devir yaptığına ve alıcıyı ibra ettiğine dair sözleşme ve ibraname içeriği, sonradan ileri sürülen hata ve hile iddialarının önünde güçlü bir savunma oluşturur.

Kazanç ve Kayıp Paylaşımı

Devir tarihi bir çizgidir; o çizginin iki yanında doğan kâr, zarar, alacak ve borç kime aittir? Sözleşme bunu söylemiyorsa taraflar yıllar sonra bilirkişi raporlarıyla tartışır.

Yazılması gerekenler: devir tarihi itibarıyla ara bilanço düzenlenip düzenlenmeyeceği; kâr payı hakkının hangi hesap dönemi için kime ait olduğu; devir öncesi dönemlere ilişkin vergi, SGK ve çalışan alacaklarının satıcıda kalacağı; sonradan ortaya çıkan ama sebebi öncesine dayanan borçlarda sorumluluk; ortağın şirkete borçlarının nasıl kapatılacağı.

Rekabet Etmeme ve Cezai Şart

Payını devreden ortak aynı ekiple ve aynı müşteri listesiyle karşı sokakta iş kurabiliyorsa, alıcı bedelini boşa ödemiş olur. Rekabet etmeme hükmü bu yüzden konur; sınırsız yazıldığında ise geçersizlik riski taşır. Konu (hangi faaliyet), yer (hangi coğrafya) ve süre bakımından sınırlanmalı; kapsam alıcının korunmaya değer menfaatiyle orantılı tutulmalıdır. Yasağın kapsamına doğrudan faaliyet dışında dolaylı ortaklık, danışmanlık ve yönetim kurulu üyeliği ile çalışan ve müşteri ayartmama (non-solicitation) taahhütlerinin de girip girmeyeceği açıkça yazılmalıdır. Limited şirkette şirket sözleşmesinden kaynaklanan rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmişse, bunun devir sözleşmesinde belirtilmesi TTK m. 595/1 gereğidir.

Cezai şart bu yükümlülüklerin dişidir. Kaleme alırken: hangi ihlallere bağlandığı tek tek sayılmalı; tutar orantılı olmalı; ihlalin devam ettiği her ay/her ihlal için ayrı ayrı mı isteneceği belirtilmeli; cezai şart yanında aşan zararın da talep edilebileceği kaydı konulmalı; muacceliyet anı tanımlanmalıdır.

Sık Düşülen Hatalar

• Bedelin ödendiğine dair kaydın yazılmaması.
• Genel kurul onayının alınacağını varsayıp, onay verilmemesi hâlinde ne olacağının düzenlenmemesi.
• Anonim şirkette esas sözleşmedeki bağlam hükmünün okunmaması ve m. 493 red imkânının hesaba katılmaması.
• Diğer ortakların önalım hakkından feragatinin belgelenmemesi.
• Beyan ve tekeffüllere süre, tavan ve bildirim usulü bağlanmaması; ya da alıcının yetişemeyeceği kadar kısa bildirim süresi kabul edilmesi.
• Pay defterine kayıt ve tescil işlemlerinin kimin yükümlülüğünde olduğunun yazılmaması.

Sonuç

Pay devri sözleşmesi, iki sayfalık bir devir metniyle otuz sayfalık bir metin arasındaki farkın yıllar sonra ortaya çıktığı belgelerden biridir. Devretmeyi ya da devralmayı planlarken bedel, beyan-tekeffül, rekabet yasağı ve kazanç-kayıp paylaşımı başlıklarının sözleşme metnine baştan doğru işlenmesi, müzakere masasında harcanacak zamandan çok daha ucuza gelir.

Kaynakça

• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 490, 493, 499, 587, 594-595, 616